1. Los métodos de cálculo del privilegio regulado en el artículo 91.4º LC.

Amparándose en el texto del artículo 91.4º LC para fijar la base de calculo de dicho privilegio general para la Hacienda Pública y para la Tesorería General de la Seguridad Social, han sido propuestas al menos cuatro fórmulas distintas.

Para los beneficiarios de dicho privilegio la expresión “conjunto de los créditos” significa que deben servir de base para el cálculo del privilegio general del artículo 91.4º LC TODOS los créditos concursales de los que sean titulares, tanto los calificados con privilegio especial, como los calificados con privilegio general del artículo 91.2º LC, como los que pudieran ser calificados como ordinarios, y también aquellos que hayan sido incluidos en la lista de acreedores como subordinados.

La segunda y tercera de las interpretaciones animadas por la expresión “hasta el cincuenta por ciento de su importe”, opinan que de la base de cálculo que se establece el segundo parágrafo del artículo 91.4º LC no tiene que resultar la cuantía concreta en la que se cifre el privilegio general del artículo 91.4º LC para Hacienda Pública y para la Tesorería, sino SÓLO un LÍMITE MÁXIMO para el cálculo de dicho privilegio general. Como hemos dicho en esta concepción se encuentran dos interpretaciones que difieren una de la otra sólo en si del “conjunto de todos los créditos” deben detraerse los créditos subordinados.

La última de las interpretaciones estima que el privilegio general del artículo 91.4º LC debe calcularse sobre la base de una cuantía obtenida de detraer del crédito concursal total correspondiente a dichas entidades, los importes de los créditos con privilegio especial, con privilegio general del artículo 91.2º LC, en su caso, de los que se hubieran calificado como ordinarios, y de los créditos subordinados.

La interpretación de las entidades beneficiarias del privilegio debe ser descartada porque toma como referencia para el cálculo del privilegio previsto en el artículo 91.4º LC el importe tanto de los créditos con privilegio especial, como los calificados con privilegio general, como los subordinados. El artículo 91.4º LC dice explícitamente que los créditos con privilegio general contemplados en dicho precepto no podrán constituirse sobre la base del importe de los créditos con privilegio especial, ni con el importe de los créditos con privilegio general del artículo 91.2º LC. Literalmente se dice que “son créditos con privilegio general(…)4º. Los créditos(…)que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo”.

Las interpretaciones según las que la base de cálculo para el cómputo del privilegio general del artículo 91.4º LC se constituyen como LÍMITES MÁXIMOS, difieren en que en un caso se integran para el cálculo de tal límite todos los créditos concursales titularidad de Hacienda Pública o de la Tesorería, y en el otro se detraen previamente los créditos subordinados. Una vez que se ha optado por considerar que de la aplicación del segundo parágrafo del artículo 91.4º LC debe resultar un LÍMITE MÁXIMO para el cálculo del privilegio, no parece que exista un sólido soporte legal para interpretar que la expresión “conjunto de todos los créditos” permite detraer previamente SÓLO el importe de los créditos subordinados.

Descartadas las dos opciones anteriores quedan las dos restantes. Como hemos podido comprobar, difieren la una de la otra en que para la primera el resultado de la aplicación del porcentaje del 50% es el LÍMITE MÁXIMO del privilegio, del que posteriormente deberá detraerse el importe de los créditos con privilegio especial, los del privilegio general del artículo 91.2º LC y de los subordinados, mientras que para la segunda, la cantidad resultante de la aplicación del porcentaje del 50% será el importe correspondiente al privilegio general del artículo 91.4º LC.

Varias son las razones para excluir la interpretación que postula que el cálculo del privilegio del artículo 91.4º LC debe llevarse a cabo previa fijación de un límite máximo:

a) Elemento literal.- No compartimos que las locuciones “podrá” y “hasta”, que se encuentran en el segundo parágrafo del precepto cuya hermenéusis afrontamos, impongan necesariamente la obtención de un límite máximo a partir del cual calcular tal privilegio general. La expresión legal es exactamente como sigue: “este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe”. El verbo “poder” no puede entenderse que se haya utilizado como expresión de “contingencia”, sino como manifestación de “potencialidad”. No se trata de que quede al albur de alguien el ejercicio de la facultad del ejercicio del privilegio. No parece adecuada la lectura que se acaba de proponer, sin que se exprese a continuación el sujeto al que se atribuye tal facultad. Y el legislador, de entenderse que el sentido de la norma es el aludido, habría omitido expresar a quién corresponde ejercitar el privilegio. Por otro lado la locución “hasta” no significa necesariamente el establecimiento de un límite máximo, sino la fijación de un término cuantitativo final, lo cual es coherente con el modo que ha hecho uso el legislador para el cálculo del privilegio, a saber, la aplicación de un porcentaje a una base de cálculo contingente que previamente debe ser hallada. No se trata de que según los casos el privilegio pueda ser un porcentaje inferior al 50% del “conjunto de los créditos”, sino que en todos los casos el privilegio se cuantificará en el 50% de tal base de cálculo.

b) Elemento sistemático.- La Sección 3ª del Capítulo III del Título IV de la Ley se estructura de tal modo que prácticamente cada precepto se destina a regular, a modo de compartimiento estanco, una clase de crédito distinto. Así ocurre en el artículo 89.3 LC que contempla los créditos ordinarios, en el artículo 90 LC que establece cuáles son los créditos con privilegio especial, en el artículo 91 LC que regula los créditos con privilegio general, y en el artículo 92 LC que determina cuáles son créditos subordinados. Partiendo de lo anterior el artículo 91.4º LC debe interpretarse –como señala el primer parágrafo del mismo- que el crédito con privilegio general que quiere establecer en dicho número son créditos titularidad bien de la Administración Tributaria, bien de la Tesorería General de la Seguridad Social, que no han tenido tratamiento o ubicación en ninguno de los demás preceptos, esto es, los créditos restantes que no tengan acomodo en las otras disposiciones legales que hemos citado. Dicho más claramente, la base de cálculo para el privilegio general del artículo 91.4º LC sólo podrá estar conformada con los créditos concursales titularidad de la Administración Tributaria, o de la Tesorería General de la Seguridad Social, que no hayan merecido previamente la calificación de créditos con privilegio especial, general de cualquier otro número del artículo 91 LC, o subordinados. A este importe se le deberá aplicar el 50% aludido en el segundo parágrafo del artículo 91.4º LC.

c) Elemento teleológico.- Debemos partir de la voluntad del legislador expresada en la Exposición de Motivos apartado V [“Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por 100 de su importe en cada caso)”]. Si bien es cierto que la aplicación de la opción que estamos examinando no se distancia de aquella que propone que el resultado de las operaciones aritméticas señaladas por el artículo 91.4º LC debe ser el quantum del privilegio y no el límite máximo del mismo, en el caso en que el importe de los créditos concursales de la Administración Tributaria o de la Tesorería General de la Seguridad Social están distribuidos de manera homogénea dentro de los distintos conceptos posibles, no ocurre lo mismo cuando la mayoría de créditos de dichas entidades tienen privilegio especial, general del artículo 91.2º LC o son subordinados, de tal modo que el resto de los créditos tiene un valor sensiblemente menor. En tales supuestos el límite máximo más arriba aludido absorbe la totalidad del resto del crédito, contribuyendo al incremento del privilegio de la Administración Tributaria o de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La dificultad de mantener la cuarta y última de las opciones que hemos relacionado más arriba radica en la expresión “conjunto de todos sus créditos” utilizada en el segundo parágrafo del artículo 91.4º LC. Sin embargo, no es una dificultad insalvable, si entendemos que con la expresión “conjunto de todos sus créditos” el legislador no se está refiriendo a los créditos que hayan sido calificados con privilegio especial, general del artículo 91.2º LC y subordinados, sino para referirse al resto, que también configuran un conjunto de créditos de Hacienda Pública o de la Tesorería General de la Seguridad Social. De este modo la expresión “conjunto de todos sus créditos” se quiere referir globalmente y sin exclusiones a la multiplicidad de tributos existentes en nuestro ordenamiento según lo previsto en el artículo 2 LGT, o según dice la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid de fecha 21 de abril de 2005 (incidente núm. 75/05 del concurso voluntario núm. 64/04) a

“la pluralidad de los que integran el capítulo de Seguridad Social (las cuotas, los conceptos de recaudación conjunta -desempleo, formación profesional y fondo de garantía salarial- y otros créditos previstos en el Reglamento General de Recaudación de los recursos de la SS -RD 1415/2004 de 11 de junio- en relación con la LGSS–, como aportaciones de mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y empresas colaboradoras, reintegros, etc). Lo que el nº 2 del artículo 94 de la Ley Concursal exige es que se tome en cuenta todo ese conjunto de créditos referidos a la Seguridad Social (o a la Hacienda Pública), ya que operarán unos u otros según cada caso, para calcular el 50 % que se clasificará como privilegio general complementario…”.

2. El artículo 77 LGT dispone: “En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, ¿significa esto una derogación del régimen de prelación de créditos privilegiados previsto en la Ley Concursal cuando concurran créditos tributarios y se abra la fase de liquidación?

La primera cuestión que se plantea es la relativa al alcance del artículo 77.2 LGT en aquellos supuestos en los que el concursado ha manifestado su voluntad de que se proceda a la liquidación de su patrimonio para, con su producto, hacer pago a los acreedores. El tenor del precepto cuya aplicación se postula es el siguiente: “En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”. El artículo 77 LGT es el primer precepto de la Sección 5ª Capítulo IV Título II de la Ley General Tributaria, titulada “Garantías de la deuda tributaria”. En el número 1 del referido precepto se contempla la situación de los créditos de la Hacienda Pública en los supuestos de ejecución singular. El número 2 –como hemos visto- hace referencia a las consecuencias que la ley tributaria prevé para aquellos casos en que, iniciada la ejecución universal, se alcance un convenio. La Agencia Tributaria, sobre la base de tal precepto, y haciendo una lectura a contrario sensu, pretende que cuando no sea posible la terminación del proceso mediante el convenio, se le reconozca el mismo derecho de preferencia que para los supuestos de ejecución singular prevé el núm. 1 del citado precepto, excluyendo el régimen específico de la Ley Concursal. Sin embargo, no es ésta la conclusión a la que se llega de una lectura detenida del precepto en el que se ampara la Agencia Tributaria. El artículo 77.2 LGT establece que para caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio quedarán sometidos a lo dispuesto en la Ley Concursal –debe entenderse en todo aquello que es relativo a la eficacia del convenio (Sección 7ª Capítulo I Título V), y al cumplimiento del convenio (Sección 8ª Capítulo I Título V)-. Desde un prisma gramatical la norma significa que sólo quedan excluidos de las previsiones de la Ley Concursal aquellos créditos no afectados por el convenio. A propósito, debemos recordar que la Agencia Tributaria, como titular de créditos privilegiados, puede hacer uso de su derecho de abstención, lo cual impedirá que los créditos privilegiados de que sea titular queden afectados por los términos del convenio (artículo 123.1 LC). Es en este sentido cómo debe ser interpretado el artículo 77 LGT.

No puede entenderse que sea válida la tesis de la Agencia Tributaria consistente en que para el caso en que el proceso concursal desemboque en la fase de liquidación el régimen de todos sus créditos será el previsto en el artículo 77.1 LGT. Son varias las razones que se constituyen en obstáculo para que esta interpretación pueda prosperar. En primer lugar, la improcedencia de interpretar las normas a sensu contrario con carácter general. En efecto, las interpretaciones a contrario sensu no siempre son acordes con los resultados perseguidos por la norma. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para llegar a la conclusión que pretende con su demanda incidental, parte de una interpretación a contrario sensu de lo que dice el artículo 77.2 LGT. La Agencia Tributaria precisa acudir a este expediente porque el legislador no ha explicitado en el artículo 77 LGT que, para el caso de liquidación, los créditos tributarios no quedan sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. Para poder llegar a dicha conclusión es imprescindible hacer uso del razonamiento que lleva a cabo la Agencia Tributaria, y que consiste en entender que al afirmar la Ley General Tributaria que en caso de convenio los créditos tributarios quedan sometidos a la Ley Concursal, ocurre lo contrario en caso de liquidación. Como acabamos de comprobar, el mecanismo interpretador de la norma del que hace uso la Agencia Tributaria no es adecuado para extraer su verdadero sentido. Pero es que, además, se oponen a la validez de su interpretación: a) el texto del artículo 89.2 LC; y b) una interpretación sistemática del artículo 77 LGT.

El inciso final del artículo 89.2 LC establece que “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”. Si partimos del hecho que la Ley Concursal no puede impedir la aplicación de la teoría general sobre la derogación tácita de las normas (artículo 2.2. C.C.), colegiremos que dicho inciso es un mandato dirigido al intérprete con el fin de que adecue el sentido de eventuales normas extraconcursales relativas a privilegios crediticios concursales, a la letra y espíritu de la Ley Concursal. En efecto, la Ley Concursal no puede dejar sin efecto los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico relativos a la derogación tácita de las normas. Pero no hay duda que el inciso final del artículo 89 LC impone un criterio que impide llevar a cabo una interpretación extensiva de las normas extraconcursales de las que se pudiera desprender algún privilegio no contemplado por la Ley Concursal. Retomando la tesis de la Agencia Tributaria, no podemos olvidar que la interpretación a contrario sensu supone extender la eficacia de la norma a supuestos no expresamente previstos en la misma. Y, en este sentido, no cabría llevar a cabo esta clase de interpretaciones en aplicación de lo dispuesto en el último inciso del artículo 89.2 LC. Este precepto exige al intérprete la búsqueda de un sentido de la norma posterior que sea acorde con la Ley Concursal.

La interpretación sistemática del precepto también pugna con la tesis sostenida por la Agencia Tributaria. Según la Agencia Tributaria en caso de liquidación los créditos tributarios no quedan sometidos a lo dispuesto en la Ley Concursal, sino al régimen del artículo 77.1 LGT. Sin embargo, esta posibilidad es de difícil aplicación práctica, puesto que la opción por la liquidación no se hace en todos los casos desde el momento inicial de la solicitud sino que, de ordinario, sólo se conocerá una vez finalizada la fase común. Del artículo 143 LC se desprende que la fase de liquidación se puede abrir, entre otros casos, si no se ha presentado en el plazo de los cuarenta días anteriores a la celebración de la Junta, o si en la Junta no se acepta ninguna de las propuestas de convenio presentadas, o si se rechaza por resolución judicial la propuesta aceptada por la Junta. Es obvio que en tales casos la lista de acreedores debe de haberse conformado según los criterios establecidos en la Ley Concursal, y no según lo previsto en el artículo 77.1 LGT. No parece que pueda mantenerse la tesis de que el artículo 77.1 LGT sea de aplicación sólo en algunos casos –aquellos en los que el deudor manifieste desde el inicio su opción por la liquidación- y que no tenga vocación de generalidad –para todos los casos de liquidación sea cuando sea el momento en que se lleve a cabo-.

Por otro lado, no podemos olvidar que la tramitación de la Ley General Tributaria fue en cierto modo paralela a la de la Ley Concursal. Ambas se tramitaron en la misma legislatura (VII Legislatura). Mientras que el Proyecto de Ley General Tributaria fue presentado ante las Cotes Generales el 2 de junio de 2003, el Proyecto de Ley Concursal había sido presentado el 17 de julio de 2002; y mientras que la Ley General Tributaria fue aprobada definitivamente el 2 de diciembre de 2003 –y publicada en el BOE núm. 302, el 18 de diciembre de 2003-, la Ley Concursal había sido definitivamente aprobada el 7 de junio de 2003 -y publicada en el BOE núm. 164, el 10 de julio de 2003-. Si poco sentido tiene que un mismo legislador lleve a cabo su función de modo contradictorio en un tan corto periodo de tiempo –nótese que según la interpretación de la Agencia Tributaria se habría derogado en parte el régimen del tratamiento de los créditos tributarios previsto en la Ley Concursal mediante una norma que se habría promulgado sólo cinco meses después-, choca abiertamente con el criterio interpretativo que sostiene la Administración Tributaria el tenor de la Disposición Adicional Octava de la LGT que establece “lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento”, y que denota la voluntad del legislador de que la Ley General Tributaria sea interpretada de manera que se ajuste en cada momento a la “legislación concursal vigente”, lo cual revela de manera terminante la voluntad del legislador de no dotar al artículo 77 LGT de la eficacia parcialmente derogatoria de la Ley Concursal –para los créditos tributarios en casos de liquidación del patrimonio del concursado- que pretende la Agencia Tributaria.

3. Los créditos por salarios de tramitación fijados por resolución judicial dictada con posterioridad a la declaración de concurso ¿cómo se clasifican?.

Supuesto de hecho: la terminación de la relación laboral se acuerda judicialmente tras la declaración del concurso, pero el despido, la extinción del contrato o la demanda de resolución contractual (ex art. 50 del Estatuto) se ha producido con anterioridad.

Las indemnizaciones sólo serán con cargo a la masa ( art. 84. 2. 5) cuando el despido o la extinción por otras causas se produzcan efectivamente tras la declaración del concurso. Solución clara en el supuesto de extinción por despido (entendida como resolución del contrato de trabajo por voluntad empresario, sea uno o no por motivo disciplinario) dado que el despido extingue el contrato de trabajo, sin que la sentencia tenga efectos constitutivos, por lo que la indemnización no trae causas de la continuación del ejercicio actividad. Parece que está debe ser también la solución para el supuesto de indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundada en incumplimiento del empresario (art. 50 ET) ya que aunque la jurisprudencia social le reconozca efectos constitutivos a la sentencia , en sentido estricto el crédito indemnizatorio no se genera por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial posterior a declaración del concurso, en la medida en que el incumplimiento que lo provoca habrá sido anterior( Emilio Beltrán).

Dos son las opciones:

a) Si se equiparan a salarios:

i) los que correspondan al periodo posterior a la declaración del concurso: serán créditos contra la masa ( art. 84.2.5) al comprenderse en la expresión créditos laborales ii) los que correspondan al periodo anterior a la declaración del concurso a) -correspondientes a los últimos treinta días anteriores a la declaración y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional* : serán créditos contra la masa ( art. 84.2.2) b) los restantes, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago: privilegio general del art. 91.1 c) el resto no incluido : ordinarios d) intereses: subordinado *SMI vigente de momento declaración concurso (Bartolomé Ríos Salmerón y María Luisa Segoviano, María Teresa Alameda Castillo, Emilio Beltrán, I. Albiol entre otros , con amparo en el art. 88 LC )

b) si se equiparan a indemnizaciones:

i) los que correspondan al periodo posterior a la declaración del concurso: serán créditos contra la masa ( art. 84.2.5) al comprenderse en la expresión créditos laborales ii) los que correspondan al periodo anterior a la declaración del concurso: créditos concursales a) en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional*: privilegio general del art. 91.1 b) el resto no incluido : ordinarios c) intereses: subordinado

En la doctrina Bartolomé Ríos Salmerón y María Luisa Segoviano entienden que los salarios de tramitación se hacen equivalente a estos efectos a los salarios propiamente dichos, o sea, los que son fruto del trabajo efectivo .Por ende los treinta días el trámite anteriores a la declaración judicial de concurso tendrán la consideración de deuda de la masa. Añaden que si se trata de proceso pendiente laboral y la sentencia es posterior a la declaración judicial de concurso, los salarios de trámite que devengue el trabajador serán deuda de la masa( art. 84.2.5) . En apoyo de esta tesis, se apunta que esta equiparación es la que lleva el FOGASA en aplicación del artículo 33 ET al computar los 120 días que constituyen su protección máxima, cuando sustituyen en el pago de los mismos con empresario insolvente. En cambio María Teresa Alameda Castillo entiende que no tienen cabida en latín 84. 2 1 (los treinta días anteriores a la declaración del concurso) los salarios de tramitación a los que se reconoce, mayoritariamente un carácter indemnizatorio no salarial, si bien apunta que la jurisprudencia ha extendido tradicionalmente la protección crediticia del artículo 32 ET a los salarios de tramitación, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 1988.

Tampoco los incluye en el art. 84.2.1 Emilio Beltrán, dada su naturaleza esencialmente indemnizatoria [y por tanto excluidos del concepto de salarios (art. 26.2 ET)].

Niega su inclusión Encarna Cordero Lobato ya que se privilegio exclusivamente los créditos por salario por los últimos treinta días de trabajo, lo cuando no sucede mientras se devengan los salarios de tramitación.

En la jurisprudencia podemos apuntar las siguientes sentencias relevantes:

1) STSJ de la CV de 17 de marzo de 2000: Cuestión debatida: “Pretenden las recurrentes que los salarios de tramitación que fueron pactados en acto de conciliación, tengan la consideración de salarios, y como tales, y por entenderlos como salarios diferidos se encuadren dentro de los créditos preferentes. A esta alegación debe añadirse y analizarse conjuntamente, la relativa a la supuesta infracción del art.

32.1 y 2 del ET, pues si se parte de la consideración salarial de dicho crédito, al recaer sobre los últimos treinta días de trabajo, deben gozar de la preferencia absoluta que la norma indica, que es superior, incluso, a los créditos amparados por prenda o hipoteca. Respecto a la naturaleza de los llamados salarios de tramitación, ya el TS desde la sentencia de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991\3907) había mantenido la naturaleza indemnizatoria de los mismos, pues «con ellos se pretende,... compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante si instrucción».

Esta doctrina ha sido seguida por otras como las de 2 de diciembre de 1992; (RJ 1992\10050) y 19 de mayo de 1994 (RJ 1994\4284), aunque alguna otra, de manera aislada (STS 7 de julio de 1994 [RJ 1994\6351]) se inclinó por la tesis contraria. Posteriormente, la de 14 de marzo de 1995 (RJ 1995\2010), vuelve a declarar que, tanto se entienda que constituye un concepto jurídico propio como si se admite su naturaleza indemnizatoria, no se puede entender que constituyen obligaciones de estricta naturaleza salarial, posición que ha sido reiteradamente seguida en otras sentencias posteriores (por todas sentencia TS 14 julio 1998 [RJ 1998\8544],). Por ello, negada la naturaleza salarial de la deuda, resulta imposible entender que la misma tenga encuadre dentro de las previsiones normativas que se pretenden, pues es evidente que los conceptos aquí reclamados se encuadran en el art. 56.1 a) y b) en relación con el art. 32.3 de la misma norma.

2) Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 25 mayo 1995 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2249/1994.

Cuestión debatida: ámbito de la protección que consagra el art. 32 del ET y en concreto si dentro del mismo se incluyen las indemnizaciones derivadas de la resolución del vínculo laboral como consecuencia de la rescisión de sus contratos por expediente de regulación de empleo.

La sentencia recurrida concluía que dicha cuestión debía resolverse excluyendo de la protección del art. 32 del ET, las indemnizaciones aquí debatidas.

Alegan los recurrentes que dicha resolución está en abierta contradicción la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 26 febrero 1990 , 3 octubre 1990 y 30 junio 1987 y con lo decidido por la Sala de Conflictos no sólo en el auto ya citado, sino también en el de 4 abril 1994 “la cuestión litigiosa debe resolverse de acuerdo con la doctrina de esta Sala contenida en las Sentencias aportadas como contrarias, y en otras también de esta Sala de 23 octubre 1986 (RJ 1986\5888); 30 junio 1987 (RJ 1987\4673); 19 diciembre 1987 (RJ 1987\8980); 27 julio 1988 (RJ 1988\6254); 15 diciembre 1988 (RJ 1988\9626); 3 octubre 1990 (RJ 1990\7522) y 26 febrero 1990 (RJ 1990\1235), en el Auto de la Sala de Conflicto de competencias del Tribunal Supremo de 27 junio 1992; en esta última resolución con las argumentaciones, allí contenidas, que esta Sala asume y hace suyas se dice, que dentro del ámbito de protección que el art. 32 ET dispensa, deben comprenderse, las indemnizaciones que tengan su origen en la extinción del contrato en base al art. 51 ET ensanchando el concepto de salario no sólo a las retribuciones percibidas directas e inmediatamente por la prestación de servicios, sino también su totalidad, como consecuencia del contrato laboral, por estar justificado no sólo por las razones históricas enumeradas en dicho auto, sino porque así resulta del art. 33 del ET al regular el ámbito de protección que el Fondo de Garantía Salarial dispensa, del cual se deduce que pese al calificativo «salarial» empleado se está refiriendo no sólo a los débitos salariales en sentido estricto, sino también a las indemnizaciones antes dichas, en primer lugar, porque si en dicho artículo se dice «que el FGS asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores -abono a los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago, así como de las indemnizaciones a causa de despido o extinción de los contratos de trabajo conforme a los arts. 50 y 51 del Estatuto de los Trabajadores-, y que para el reembolso de las cantidades satisfechas «se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el art. 32 de esta Ley», esta última precisión legal -la conservación del carácter privilegiado de unos y otros créditos los que corresponden al salario estricto y los que obedecen a indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo, pues a ambos se refiere el precepto, sin que sea válido introducir una distinción que en el mismo no se hace-, adquiere especial relevancia pues denota que el art. 32 en la regulación que contiene en materia de privilegios, refiere éstos a los que venimos llamando concepto amplio del salario, en el que se incluye no sólo la retribución inmediata y directa sino los demás beneficios que derivan del contrato de trabajo, como son las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. De entenderse de otro modo carecería de lógica el mandato que figura en el último inciso del art. 33.4 conforme al cual si los créditos satisfechos por el FGS concurrieran con los que puedan conservar los trabajadores por la parte satisfecha por aquél, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes, pues si se mantiene que las indemnizaciones por cese no se encuentran amparadas por el art. 32 no tendría explicación que lo pagado por FGS por tal concepto tuviera que ser considerado a efectos de la indicada prorrata, cuando los créditos no cobrados por los trabajadores fueran salariales, en su sentido estricto, y, por tanto indiscutiblemente dotados de preferencias»; en segundo lugar porque «el artículo 90.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1974\1482 y NDL 27361) expresamente dispone que las prestaciones que deben satisfacer los empresarios a su cargo tendrán el carácter de créditos privilegiados, gozando al efecto del régimen establecido por el art. 59 de la Ley de Contrato de Trabajo (RCL 1944\274 y NDL 7232), cita esta última que ha de entenderse referida en la actualidad al art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, pues es la norma que en el nuevo ordenamiento laboral sustituye a la que figuraba en dicho art. 59. Supone el mandato legal referido que todas las prestaciones, incluso aquellas que no son sustitutivas del salario, se encuentran dotadas de los privilegios y preferencias que consagra el citado art. 32. Siendo ello así no resultaría conclusión lógica que el ámbito de cobertura que ofrece el mencionado artículo afectara de manera tan importante a las prestaciones de la Seguridad Social y que, sin embargo no actuara en el campo de las indemnizaciones por extinción del vínculo laboral, cuando las mismas compensan una pérdida del trabajo por causa no imputable al trabajador. Se ha de tener en cuenta, además, que dichas indemnizaciones son fijadas por la ley atendiendo a la antigüedad y a la cuantía del salario, en su concepción estricta, sin tener en cuenta otros eventuales perjuicios que de dicho cese se irroguen al trabajador, ya que las reglas que establece al respecto la legalidad vigente determinan su exacta cuantificación, excluyendo que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños y perjuicios causados por el cese impuesto por el empresario (Sentencias de 18 julio 1985 [RJ 1985\3809] y 23 octubre 1990 [RJ 1990\7709], ambas de la Sala de lo Social de este Tribunal)”.

3) Sentencia Tribunal Supremo núm. 1020/2002 (Sala de lo Civil), de 5
noviembre:
Cuestión debatida: ámbito de la protección que consagra el art. 32 del ET.

Se señala que la Sala Primera no consideraba crédito preferente el correspondiente a las indemnizaciones reconocidas en sentencias firmes por los Juzgados de lo Social a los empleados despedidos por entender que no podían ser comprendidos en el concepto de salarios, los Juzgados y las Salas de lo Social llegaban a la solución contraria y lo mismo la Sala de Conflictos en resoluciones de 4 de abril y 6 de julio de 1994. Este último criterio, se añade, ha sido confirmado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 que ha modificado el apartado 3 del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, atribuyendo a las indemnizaciones por despido la misma preferencia que a los créditos salariales que el citado párrafo menciona.

“Ciertamente la reforma del artículo 32.3 del Estatuto de los Trabajadores concedió a las indemnizaciones por despido el mismo régimen que a los salarios a que dicho apartado del precepto se refiere; sin embargo, esta circunstancia en nada afecta al tema que se debate. En primer lugar, porque el crédito de los recurrentes nació con anterioridad a dicha reforma legislativa, en momento en que el precepto mencionado no hacía alusión alguna a las citadas indemnizaciones. En segundo término, porque la preferencia que tras la reforma se concede a las indemnizaciones por despido no puede ser interpretada de modo extensivo ya que el legislador al promulgar la Ley 11/1994, de 1 de junio (que determinó la publicación del Texto Refundido ET por Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) eligió una expresión muy concreta y precisa, que no ha modificado posteriormente, pese a que en el Boletín Oficial del Estado de 21 de junio de 1995 se publicó el Convenio 173 de la Organización Internacional de Trabajo aprobado el 23 de junio de 1992 y ratificado por España el 28 de abril de 1995 (RCL 1995\1806), sobre protección de créditos laborales en caso de insolvencia del empleador que, más ampliamente, se refiere a indemnizaciones adecuadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo. En definitiva, las indemnizaciones reconocidas a los recurrentes por la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid de fecha 20 de noviembre de 1993 no se hallaban comprendidas en el artículo 32-3 del Estatuto de los Trabajadores según su redacción entonces vigente, ni pueden entenderse subsumibles en aquellas que por despido menciona dicho precepto, tras la reforma de 1994, razones que imponen la desestimación del recurso.”

4) SAP de Orense de 18 de junio de 2004 :

Supuesto de hecho: la inclusión en el concepto de salario de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

“La cuestión no ha sido pacífica y el propio Tribunal Supremo ha venido manteniendo posturas contradictorias prevaleciendo no obstante hasta fecha reciente el criterio sustentado por la Sentencia del TS de 25 de mayo de 1995 (RJ 1995\4003) que modificando sus criterios anteriores y siguiendo la tesis de la Sala de conflictos, respecto al tema de la inclusión en el concepto de salario de la resolución del contrato de trabajo aunque la causa no sea de despido mantenía un concepto amplio de salario, en el que se incluían no sólo la retribución inmediata y directa del trabajo desarrollado por cuenta ajena sino los demás beneficios que derivan del contrato como son las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, con independencia de cual fuera la causa de la misma llegando a tal conclusión en base a una conjunta interpretación de los artículos 32 y 33 del ET, viéndose tal postura refrendada por la reforma del ET llevada a cabo por la Ley 11/1994 de 19 de mayo (RCL 1994\1422, 1651) que extiende la preferencia en el n° 3 del artículo 32 no sólo a los salarios sino también expresamente a las indemnizaciones por despido. La misma postura es mantenida en la más reciente de fecha 27-7-2000 (RJ 2000\6200) que indica: «Lo que no hay duda es que dentro del ámbito de protección del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, debe entenderse enclavado en el concepto que da del salario, no sólo las retribuciones percibidas de una manera directa e inmediata por la prestación del trabajo, sino también aquellas sumas entregadas o indemnizaciones derivadas por cualquier causa de un contrato laboral. Y así se infiere del art. 33 de dicho Estatuto, que establece un criterio derivado de un «concepto amplio del salario». Si bien los criterios expuestos se han visto claramente modificados por la sentencia de la misma Sala de fecha 5-11-2002 (RJ 2002\9747) que tras analizar las distintas causas de extinción del contrato laboral y su distinta regulación concluye que: «la preferencia que tras la reforma se concede a las indemnizaciones por despido no puede ser interpretada de modo extensivo ya que el legislador al promulgar la Ley 11/1994, de 1 de junio (que determinó la publicación del Texto Refundido ET por Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo) eligió una expresión muy concreta y precisa, que no ha modificado posteriormente, pese a que en el Boletín oficial del Estado de 21 de junio de 1995 se publicó el Convenio 173 de la organización Internacional de Trabajo aprobado el 23 de junio de 1992 y ratificado por España el 28 de abril de 1995 (RCL 1995\1806), sobre protección de créditos laborales en caso de insolvencia del empleador que, más ampliamente, se refiere a indemnizaciones adecuadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo. De lo que se deduce que la preferencia o privilegio reconocida en el artículo

32.3 del ET respecto a las indemnizaciones por despido comprende exclusivamente tal concepto «despido» entendido en sentido estricto y sin abarcar por ello a las derivadas de la extinción del contrato a petición del trabajador a las que se refiere el artículo 50 del ET, como acontece en el caso ahora enjuiciado, lo que lleva a la Sala a acoger la mas reciente postura jurisprudencial, la que por lo demás se ve reforzada si se considera que el legislador en la modificación del citado precepto llevada a efecto por la Ley 22/2003 de 9 de julio (RCL 2003\1748) en materia concursal mantiene el párrafo 3° en sus mismos términos sin introducir modificación ampliatoria alguna para salvar las dificultades que en el orden práctico se plantean”

Criterios a favor de la interpretación estricta :

i) el art. 84.2.1 se refiere a salarios en tanto que los arts 84.2.5 y 91.1 contempla expresamente salario e indemnizaciones, por lo que parece que discrimina al no equipararlo ii) el art. 84.2.1 habla de salario por los últimos treinta días de trabajo, por lo que parece referirse a salarios en sentido estricto, por el trabajo efectivo ( art.

26.1 ET) y no indemnizaciones que no es salario (art. 26.2 ET ) iii) el art. 32.1 ET que es el equivalente extraconcursal al art. 84.2.1 habla desalario en tanto que la equiparación a efectos de preferencia la establece el art.

32.3 ET ,según redacción dada por la LC ( Disposición final decimocuarta.)iv) la doctrina jurisprudencial social que otorga naturaleza indemnizatoria a los salarios de tramitación v) los antecedentes jurisprudenciales citados.

4. Los acreedores titulares de un crédito afianzado por un tercero especialmente relacionado con el deudor ¿deben ver calificado su crédito privilegiado como subordinado?

Dos son las principales tesis que han surgido a propósito de la interpretación del artículo 87.6 LC. La denominada “interpretación literalista”, y la conocida como “interpretación correctora”.

Vamos a exponer brevemente los principales argumentos que una y otra aducen a su favor:

INTERPRETACIÓN CORRECTORA:

a) Elemento gramatical.- Para esta corriente, debemos partir del texto del segundo parágrafo del artículo 87.6 LC. En el mismo se dice literalmente: “En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador”. Teniendo en cuenta esta redacción, se afirma que la expresión “estos créditos” se refiere a los créditos en los que el fiador haya sustituido al acreedor principal en virtud de pago, y no a los créditos en los que se haya constituido fianza. Las cosas serían así porque, según el Diccionario de la Real Academia Española el término “estos” hace referencia a “lo que se acaba de mencionar”. Y lo créditos que se acaban de mencionar en el precepto son aquellos en los que se ha producido la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador.

Aunque esta corriente analiza las expresiones “en todo caso”, “entre las que correspondan al acreedor y al fiador”, y “menos gravosa para el concurso”, lo cierto es que todos estos elementos gramaticales tienen relevancia en tanto que giran alrededor de la expresión “estos créditos”, porque en ningún caso la norma puede contemplar consecuencias jurídicas para casos no previstos en la misma.

b) Elemento sistemático.- El artículo 87.6 LC se encuentra inserto en la Secc. 2ª del Cap. III del Tit. IV que se titula “Del reconocimiento y comunicación de créditos”. Frente a esto se encuentran las normas incluidas en la Secc. 3ª del Cap. II del Tít. IV destinadas a la clasificación de los créditos. De este modo se puede afirmar que el artículo 87.6 LC incluye una regla de renacimiento de créditos y no de calificación, por lo que no es válida la interpretación que le atribuye esta última finalidad. Además, el artículo 92 LC –norma de calificaciónno incluye como crédito subordinado los afianzados por personas especialmente relacionadas con el concursado. Tampoco lo dice que lo sean los del artículo 87.6 LC ni por remisión.

c) Elemento histórico.- Se trata de un elemento que aporta poca luz a la interpretación que se persigue. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que frente al texto del proyecto al Grupo Parlamentario Catalán propuso una enmienda de supresión incluyendo en su justificación que era: “de difícil comprensión que la Administración judicial al calificar el crédito, y, por tanto,

con anterioridad al pago por el fiador, pueda hacer un ejercicio intuitivo entorno a la calificación del crédito del acreedor principal, pues lo normal es que opere el pago por subrogación adquiriendo el fiador los mismos derechos que ostenta aquél conforme previene el artículo 1.212 del Código Civil. Y de no efectuarse el pago el crédito del acreedor no puede estar sometido a otra calificación que no sea la que le corresponda de acuerdo con lo previsto en el PLC”. El rechazo de tal enmienda no significa que el legislador atribuyera al precepto la interpretación que en dicha justificación se sugería, puesto que el rechazo vendría determinado porque la supresión del segundo parágrafo del artículo

87.6 LC permitía el fraude de que el fiador especialmente relacionado con el concursado obtuviera la mejor calificación que correspondía al acreedor principal con sólo ejercitar la acción de reembolso.

INTERPRETACIÓN LITERALISTA

a) Elemento sistemático.- La Ley Concursal es una norma desordenada y con importantes problemas de técnica legislativa. De ahí que no pueda extraerse una conclusión por el hecho de la ubicación específica de una norma. El artículo 87.6º es una norma de calificación por la que se impone a la Administración concursal una concreta calificación, a saber, la menos gravosa. Al lado de la subordinación directa (artículo 92 LC) está la indirecta, o refleja por efecto de la persona que afianza (artículo 97.6º LC).

b) Elemento gramatical.-La expresión “en todo caso” destaca el carácter absoluto y sin excepciones del mandato normativo. De ahí que al decir el artículo 87.6º LC que en la calificación de “estos créditos” se debe estar “en todo caso” a la que resulte “menos gravosa”, impone a la Administración concursal que estos créditos –que son aquellos en los que el acreedor goza de fianza de persona especialmente relacionada con el concursado- se clasifiquen en el grado menor de la calificación legal.

c) Elemento histórico.- La norma sobre postergación de créditos aparece sin antecedentes internos en el Anteproyecto de 2001 y pasó, sin cambios, al texto de la Ley. El hecho de que las enmiendas del Grupo Parlamentario Catalán fueran rechazadas demuestra que el legislador tuvo en cuenta el texto normativo, y conscientemente no se quiso modificar.

Hecha la exposición de los argumentos de una y otra de las corrientes, debe decirse que hasta el momento las resoluciones judiciales dictadas sobre el alcance del artículo 87.6º LC, se decantan por la llamada interpretación correctora.

5. ¿Deben calificarse los recargos tributarios como créditos subordinados?

La Agencia Tributaria defiende que los recargos tributarios no deben ser calificados como créditos subordinados, sino con la calificación que le corresponda en función de aquel del que difaman. Para sustentar esta tesis alega tres razones fundamentales:

a) en la literalidad del artículo 92 LC que no incluye dentro de los créditos que relaciona, los recargos;

b) que la jurisprudencia constitucional y tributaria jamás han afirmado que los recargos tengan la naturaleza de “sanción”;

c) que el artículo 58 LGT incluye dentro de la “deuda tributaria” los recargos, y no los diferenciar del resto de conceptos que la integran.

Frente a ello cabe afirmar:

a) Que la Ley General Tributaria distingue entre deuda por principal -la cuota tributaria (ex artículo 19 LGT)-, y la deuda derivada de los recargos que se devengan por el impago puntual de aquella -que el artículo 25 LGT califica como obligaciones tributarias accesorias-. Esto nos pone de manifiesto que al calificarse por el artículo 25.1 LGT los recargos de apremio como prestaciones accesorias, existe soporte suficiente como para mantener la clasificación de los mismos como créditos subordinados sobre la base de la Ley Concursal puesto que ésta se apoya en el carácter accesorio de los créditos para atribuirles la calificación de subordinados (Exposición de Motivos apartado V).

b) Aludiendo la Agencia Tributaria a la jurisprudencia como soporte de que los recargos carecen de la naturaleza de sanción y que, por ello, no pueden ser incluidos en el ámbito del artículo 92.4º LC (“los créditos por multas y DEMÁS sanciones pecuniarias”) debe traerse a colación la STC 164/1995, de 13 de noviembre, que en su fundamento jurídico quinto dispone que “el hecho de que los recargos tengan esa función coercitiva, disuasoria o de estímulo (lo que les da, como ha destacado alguna doctrina, un cierto matiz sancionador) no los convierte en sanciones en sentido propio, por cuanto su función no es represiva, siempre y cuando, como ya hemos advertido, cuantitativamente no alcancen el valor de las sanciones (ni siquiera de las atenuadas). La funcionalidad del recargo (como la de la cláusula penal en la contratación privada o en la contratación administrativa) no es la de una sanción en sentido propio, pues no supone un castigo por la realización de una conducta ilícita administrativamente sino un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias o, lo que es lo mismo, una disuasión del incumplimiento”.

Debe ponerse de relieve que dicha Sentencia dice que el recargo no puede considerarse sanción “en sentido propio”. Y esta última locución no puede considerarse casual en la redacción de la Sentencia porque se repite en tres ocasiones diferentes cuando se refiere a la naturaleza jurídica del recargo. Dos veces se repite en el quinto fundamento jurídico, y otra en el fundamento jurídico sexto. Y es precisamente en este último dónde se nos indica lo que el Tribunal Constitucional quiere expresar con la mención “en sentido propio”. En efecto, en el fundamento jurídico sexto de la resolución que estamos glosando se dice “puesto que dicho recargo no constituye una manifestación del ius puniendi del Estado, es decir, no es una sanción en sentido propio, no le son aplicables, conforme a nuestra jurisprudencia (por todas, STC 239/1988), las garantías que para el ejercicio de la potestad sancionadora establecen los arts.

25.1 y 24.2 CE”.

Por tanto el Tribunal Constitucional no está negando la naturaleza sancionadora de los recargos sino que se limita a expresar que no se trata de una manifestación del ius puniendi del Estado a los efectos de determinar la aplicabilidad de las garantías de la potestad sancionadora.

Además, no podemos dejar de resaltar que en el fundamento jurídico quinto de la referida Sentencia se dice que el hecho de que los recargos tengan una función coercitiva, disuasoria o de estímulo, les da un cierto matiz sancionador.

Como hemos señalado, el artículo 92.4º LC se limita a calificar como subordinados “los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias”. Como puede advertirse, no dice que se considerarán subordinados los créditos por multas y sólo las sanciones derivadas del ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello debe aplicarse aquí el aforismo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus [Ss. TS 21 de marzo de 1882 y 12 de julio de 1905, y más recientemente STC núm. 174/2004 (Sala Segunda) de 18 de octubre]. Partiendo de que el artículo 92.4º LC no dice que sean créditos subordinados sólo los derivados de sanciones en sentido propio, sino los derivados de multas y demás sanciones pecuniarias, acudiremos al Diccionario de la Real Academia Española que en la tercera y cuarta acepción de “sanción” dice que se corresponde con la “pena que la ley establece para el que la infringe; y mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena”. Tales acepciones encajan exactamente con lo dispuesto en los artículos 27 y 161.4 LGT. Esto es, el recargo es una pena –en el sentido de “castigo impuesto por autoridad legítima” (Diccionario de la Real Academia Española)- al que infringe la ley. En el caso de los recargos por ingreso extemporáneo estaríamos ante un supuesto de hecho consistente en la infracción del imperativo de presentar la declaración y consiguiente ingreso tributario dentro de plazo, que conllevaría el “castigo” de abonarlo. Y en el caso de los recargos de apremio, el supuesto de hecho consiste en la falta de ingreso de la cantidad a que asciende la cuota tributaria (artículo 19 LGT), que conlleva el “castigo” de satisfacer una cantidad adicional resultante de aplicar el porcentaje previsto en el artículo 28 LGT sobre la cantidad a ingresar. Y, precisamente tal castigo cumple fielmente con el propósito de la sanción, esto es, bien estimular el pago dentro del periodo previsto, bien estimular el pago pura y simplemente. Función que –dicho sea de paso- es la que imprime el carácter sancionador al recargo según se expresa en la STC 164/1995, de 13 de noviembre.

c) La Agencia Tributaria mantiene su postura sobre la base de que el artículo 58 LGT incluye dentro del concepto de deuda tributaria los recargos. Sin embargo, se olvida la Agencia Tributaria de que a los efectos de clasificación de los créditos la norma a tener en cuenta es la Ley Concursal. El inciso final del artículo 89.2 LC establece que “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”. Y el criterio para subsumir cualquier crédito en alguna de las clases previstas en la Ley Concursal, no puede ser la calificación que de tal crédito se haga en una norma extravagante a la legislación concursal, sino que debe ser el de la verdadera naturaleza del crédito. Sobre este punto puede ser esclarecedor el trato que merecen las cantidades adeudadas en concepto de “interés de demora” devengado por el impago de un tributo. Tales intereses también tienen el tratamiento de deuda tributaria [artículo 58.2 a) LGT]. Y no parece que la Agencia Tributaria discuta su clasificación como crédito subordinado en virtud de la interpretación que de tal crédito hace el artículo 58 LGT. Por el contrario, procede la aplicación del artículo 92.3º LC que entiende que son subordinados “los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance las respectiva garantía”.

6. La publicación de la resolución que tiene por presentado el informe del artículo 95.2 ¿exige que se haga en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de los de mayor difusión de la provincia?

El art. 95.2 LC dice “la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 y se publicará en el tablón de anuncios del juzgado”.

La remisión al artículo 23 puede interpretarse en dos sentidos:

A) Tesis amplia que mantiene que la presentación del informe y documentación complementaria (no del informe) debe, además de notificarse a las partes personadas, anunciarse en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses y en el tablón de anuncios del juzgado. B) Tesis estricta según la cual la presentación del informe se notificará a las partes personadas y se publicará en el talón de anuncios del juzgado.

Se opta por esta última por las siguientes razones:

i) el artículo 95. 2 diferencias entre comunicación y publicación de la presentación del informe. Sólo respecto de la primera-comunicación-se remite al artículo 23, lo que debe entenderse en el sentido de que permite realizarse esta comunicación por medios telemáticos, informáticos y electrónicos (art.

23.1 párrafo primero) En cambio, la publicación se regula expresamente en el artículo 95. 2 al decir que será en el talón de anuncios del juzgado, sin remisión a norma alguna

ii) la remisión al artículo 23 en todo caso no puede entenderse al 23.1 párrafo segundo que es el que contempla la publicación en el BOE y diario provincial, ya que este únicamente se prevé para el supuesto del auto de declaración de concurso. Así se infiere no solamente del citado artículo 23.1 párrafo segundo sino de su interpretación sistemática con el 23.5º dedicado precisamente a las demás resoluciones que conforme a la ley deban ser publicadas por medio de edictos, y entre estas otras resoluciones debemos encuadrar la que nos ocupa . Y este artículo 23.5 se remite al artículo 236 de la LOPJ que dice “1. La publicidad de los edictos se entenderá cumplida mediante la inserción, según proceda, en los Boletines Oficiales que señalen las leyes procesales. Cuando expresamente así se prevea, tal publicidad y comunicaciones podrán sustituirse, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos. 2. La publicación

en cualquier otro medio se podrá acordar a petición y a costa de la parte que lo solicite”

iii) razones de economía de costes y evitar dilaciones en la tramitación, ya que el cómputo del plazo debería retrasarse al iniciarse su cómputo desde la publicación última en el boletín o periódico.

7. ¿Qué reconocimiento y calificación merece el crédito bancario por los efectos descontados que todavía estuviesen pendientes de vencimiento al tiempo de la declaración del concurso?

El supuesto de hecho es el siguiente: la acreedora crediticia que tiene pactada una línea de descuento con la concursada sostenía la procedencia de que se le reconociese en el concurso su crédito clasificándolo con un doble carácter: 1º) por efectos vencidos y definitivamente impagados, que debería calificarse como crédito ordinario; y 2º) por riesgo en curso (con diversos vencimientos) que debería clasificarse, según su criterio, como crédito ordinario sometido a condición resolutoria.

La administración concursal no tenía inconveniente en reconocer como crédito ordinario el que ha resultado definitivamente impagado con posterioridad a su informe (correspondiente a efectos descontados y no atendidos a su vencimiento), pero defiende su inicial clasificación del crédito por efectos no vencidos como contingente, ya que presentaba los caracteres de una relación sometida a condición suspensiva porque los derechos de la entidad financiera dependían de la eventualidad que conlleva la cesión del crédito, en concreto que pague el tercero y que el banco ejercite su derecho de regreso en plazo.

La mecánica de la operación, instrumentada en la póliza bancaria que constituye el instrumento mediante el que la entidad de crédito abrió al cliente la línea de descuento, es la habitual en este tipo de negocios: 1º) la entidad crediticia anticipa a su cliente el importe de los créditos que ostenta contra terceros, contra la entrega de los soportes correspondientes a los mismos, efectuando una deducción a su favor; 2º) se establece un límite para el volumen de las operaciones de descuento; 3º) es la entidad crediticia quién ha de exigir cuando corresponda el pago de dichos créditos a los deudores, utilizando para ello los mecanismos habituales para hacerlos efectivos; y 4º) el cliente descontante estará obligado a responder ante la entidad si es que dichos créditos resultasen impagados a su vencimiento, por lo que ésta procedería en ese caso a adeudárselos en la cuenta correspondiente.

Partiendo de esas premisas puede afirmarse que precisamente porque existe una cesión pro-solvendo de los créditos al banco o caja de ahorros la obligación del descontante de reembolsar a dicha entidad el nominal del crédito descontado se dará en el supuesto de que llegado a su vencimiento no haya sido atendido por el librado. De ahí que los descuentos se negocien con la cláusula salvo buen fin.

Entre las funciones que en materia de relaciones obligatorias puede cumplir la condición se encuentra la de que puede operar como una circunstancia impeditiva de la exigibilidad (artículo 1113 del C Civil), de modo que la condición determina el momento a partir del cual las obligaciones y los derechos resultan exigibles.

La clasificación concursal del crédito bancario por los efectos que todavía estuviesen pendientes de vencimiento, en atención a lo expuesto, debe reconducirse a la consideración de crédito contingente (arts. 87 nº 3 y 5 de la Ley Concursal), pues que el banco pueda exigir el pago al descontante (ahora concursado) depende de un hecho incierto, como es que no se atienda a su vencimiento por el tercero destinatario del efecto descontado. Aunque el crédito naciese desde el momento mismo en que se constituyó la relación obligatoria su exigibilidad quedaba en suspenso hasta que se produjese dicho evento. La propia calificación bancaria como “riesgo en curso” a dicha operativa es sumamente reveladora de la situación de incertidumbre existente.

No supone contradicción que se reconozca al banco como acreedor, aunque lo sea con el carácter de contingente, y que se le trate como si fuera titular de un crédito sometido a condición suspensiva. Porque la relación existe desde la celebración del negocio y el acreedor bajo condición suspensiva puede ser considerado titular de un derecho eventual, pues puede ejercitar medidas conservativas de éste (art. 1121 del C Civil). Y la Ley Concursal le permite insinuarse por el importe de tal crédito, privándole tan sólo del ejercicio de los derechos de adhesión, de voto y de obtención de la cuota de liquidación (que el acreedor podrá reclamar desde que se cumpla la condición). E incluso puede exigir la constitución de provisiones o fianzas (art. 87.4 de la Ley Concursal). Sólo se persigue que no se les olvide, pues pueden llegar a tener influencia a su debido tiempo, y que se les garantice su posición en el concurso. Este tratamiento resulta justo, pues como puede comprenderse los bancos titulares de eventuales créditos por descuentos podrían resultar decisivos en el devenir del proceso concursal y de no asignarles la condición de contingentes podrían acabar imponiendo a los demás un convenio gravoso para sus intereses, sin que se supiese si el banco se estaba realmente jugando algo en ello.

Deben tenerse en cuenta dos novedades legales (ambas insertas en el art. 61 de la Ley Concursal) que inciden directamente en esta materia: 1º) que la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas; y 2º) que se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. No podrá defenderse, por tanto, por los motivos previstos en la ley, que con la situación de concurso existiese causa para resolver ni extinguir anticipadamente el contrato de descuento que se hallaba en vigor.

Procede, por lo tanto, distinguir entre efectos definitivamente impagados, que han de ser reconocidos como crédito ordinario, y los pendientes de vencimiento, que se considerarán crédito contingente (arts. 87 nº 3 y 5 de la Ley Concursal). Conforme a lo previsto en el artículo 87.3 de la Ley Concursal a medida que desaparece la incertidumbre el titular del crédito consolida los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

IMPUGNACIÓN DE CRÉDITOS

1. ¿Se puede acumular a la impugnación de créditos de la lista de acreedores, la impugnación por inclusión o no de créditos contra masa?

La impugnación prevista en el artículo 96 se refiere a la de la lista de acreedores, que recoge los créditos concursales (artículo 94) y no a de los créditos contra la masa, que van en relación separada (94.4), y aunque cualquier acción relativa a su calificación o pago también se ejercita ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal (art. 154. 2), existen razones de claridad, sistemática y orden que justifican que no se tramiten conjuntamente al ser la sección tercera donde se tramitan en tanto que las relativas a la impugnación ex art. 96 en la cuarta ( art. 183) En sentido contrario se puede alegar que no hay incompatibilidad así como razones de economía procesal y celeridad, a fin de evitar duplicidad de vista (si esta se admite)

2. ¿Existen dos cauces alternativos para discrepar de la decisión adoptada por la Administración concursal respecto al reconocimiento y calificación de un crédito (reclamación o impugnación) o sólo existe uno?

No existen dos cauces alternativos para discrepar de la decisión adoptada por la Administración concursal respecto al reconocimiento y calificación de un crédito. Sólo existe uno, el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores que contempla el artículo 96 de la Ley Concursal. Aunque el art. 95 de la Ley Concursal ha podido suscitar la duda al recurrente, no debe olvidar que cuando la Administración concursal le remite la comunicación que establece dicho pre